化妆品生产经营“违法所得”该如何认定

在《化妆品监督管理条例》“法律责任”一章中，第五十九条、第六十条、第六十一条等多个条款均设置了“没收违法所得”的行政处罚种类，但是执法办案中如何认定化妆品生产经营环节的“违法所得”，采取“利润说”还是“收入说”，计算时是否该扣除成本，在实践中仍存在争议。

那么，化妆品生产经营环节的违法所得该如何认定呢？

“利润说”还是“收入说”

20世纪90年代初，为加强化妆品的卫生监督，保证化妆品的卫生质量和使用安全，原卫生部制定出台了《化妆品卫生监督条例》，其中设置了“没收违法所得”这一处罚种类，并将违法所得作为罚款的基数来对待。如第二十四条规定，无证生产化妆品的处违法所得3到5倍的罚款；第二十五条规定，生产未经批准特殊用途化妆品或使用禁用原料和未经批准新原料的，处违法所得3到5倍的罚款。所以，违法所得的计算，就成了执法办案中计算罚款数额的一项重要指标。

2000年2月23日，《卫生部法监司关于如何计算化妆品生产经营行为的违法所得请示的复函》称“《化妆品卫生监督条例》所称的违法所得，是指违反《化妆品卫生监督条例》，从事化妆品生产经营活动所取得的全部营业收入（包括成本和利润）”。基于此复函，执法人员在办理化妆品生产经营违法案件中，一般以“全部营业收入”来认定违法所得。

而原国家质量监督检验检疫总局于2011年2月22日修订发布的《关于实施〈中华人民共和国产品质量法〉若干问题的意见》第七条中“关于对化妆品的监督检查问题”项明确，“化妆品属于《中华人民共和国产品质量法》的调整范围”，并在第十一条中称“本法所称违法所得是指获取的利润”，也就是说，按照此规定，化妆品违法案件的违法所得应当是指“获取的利润”。

2021年7月，新修订《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）实施。《行政处罚法》第二十八条第二款规定，当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定。此定义也并未明确所取得的款项是全部收入还是要扣除成本。

在长期具体执法实践中，由于缺乏统一的计算标准，关于化妆品“违法所得”的认定，有的按照“收入说”，有的则按照“利润说”。

“扣除必需支出”更合理

2021年1月1日《化妆品监督管理条例》正式实施后，国家药监局制作了《化妆品稽查检查手册（试行版）》。其中，明确提出“以实际销售所获得的全部收入计算违法所得”，并且特别提到“召回的化妆品应予以扣除违法所得”。也就是说，在《化妆品监督管理条例》实施之后，化妆品违法所得应以“实际销售获得的全部收入”计算。

2021年12月6日，市场监管总局发布了《市场监督管理行政处罚案件违法所得认定办法（征求意见稿）》(以下简称《征求意见稿》)。该《征求意见稿》第三条提出“市场监督管理部门计算违法所得的基本方式：以当事人因实施违法行为所取得的全部款项扣除直接用于生产经营活动的必需支出，为违法所得”；又在第五条对何为“必需支出”作出解释，指的是“生产经营活动中涉及的原材料或者商品的购进款项，视为必需支出”；第七条又提出了“计算违法所得时，对当事人在市场监督管理部门作出行政处罚决定前已经依法缴纳的相关税费，应当予以扣除”；与此同时，针对比较严重的违法情节，在第六条又规定了不予扣除的四种情形。

笔者认为，以全部款项扣除必需支出来作为“违法所得”的一般计算标准，有以下优点：

一是遵循了过罚相当的原则。没收违法所得作为一种行政处罚的种类，应当符合行政处罚的基本原则。根据《行政处罚法》第五条，“行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的实施、性质、情节以及社会危害程度相当”。此过罚相当原则要求在实施行政处罚时，应当考虑违法行为的严重程度，既要避免处罚过轻不能达到惩戒的效果，也要避免处罚过重使当事人难以负担。在没收违法所得时扣除必需支出，这样认定，保证了处罚的幅度与违法行为的程度相适应，符合行政法上“合理行政”原则。

二是保障了当事人的合法权利。《征求意见稿》中除提出必需支出应当扣除以外，也规定了当事人已依法缴纳的税费应予扣除，此外，已经依法退赔的款项也不予没收。通过这些条款，对当事人合法支出的款项依法予以保护，将其与实施违法行为所获得的利益相区分，最大限度地保障了当事人的合法权利。

三是更有利于执法实践。目前，在化妆品执法办案中，因违法所得计算标准不统一，导致很多案件违法所得的认定存在争议，执法人员有时只计算利润，有时又全部都计算，这就导致行政相对人对处罚结果不认可，甚至造成不必要的复议或诉讼。因此，尽早统一计算标准，可使行政相对人易于理解，也可提高行政效率。

（作者单位：山东省药品监督管理局执法监察局）